דיני מכרזים

דיני מכרזים הנו תחום מרכזי במשפט מנהלי שכן, דרך המלך להתקשרות של רשות מקומית הנה באמצעות עריכת מרכז פומבי, אך למרות זאת קיימים הליכים משפטיים רבים בהם מבקשים בעלי דין מבתי המשפט להורות על ביטול מכרז. כך קובע סעיף 197 במסגרת פקודת העיריות: "לא תתקשר עיריה בחוזה להעברת מקרקעין או טובין, להזמנת טובין או לביצוע עבודה אלא על פי מכרז פומבי"

עתירות מנהליות במסגרת דיני מכרזים

המטרות העיקריות בקיום מכרז פומבי מסביר עורך דין מכרזים אהוד פאי הן: הגנה על עקרונות השוויון וההגינות, שמירה על טוהר המידות ומניעת שחיתויות, ומקסום תועלת כלכלית באמצעות הגברת התחרות. כאשר קיימת התנגשות בין מטרות אלה, יש לתת עדיפות לעיקרון השוויון ולתחרות הוגנת בין המציעים, אף במקרים של פגיעה כלכלית שעשויה להיגרם לרשות:

"המכרז הציבורי, כהסדר התקשרות של רשות מינהלית עם גופים פרטיים, נועד להגשים מספר עקרונות יסוד: שמירה על טוהר המידות, מניעת שחיתות ומשוא פנים; השאת התועלת הכלכלית והגנה על עקרון השויון. כאשר אחת התכליות נפגמת בעטיה של האחרת יש ליתן משקל עודף לשויון ולתחרות ההוגנת גם במקום בו עלולה להיגרם, כתוצאה מכך, פגיעה כלכלית, אף ניכרת" (עע"מ 5853/05 כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ).

סעיף 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים מסמיך את בית המשפט לעניינים מנהליים לדון בעתירה מנהלית בתחום דיני מכרזים: סעיף 5 לתוספת הראשונה: "מכרזים – עניני מכרזים של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, ועניני מכרזים של רשות מקומית, שענינם התקשרות בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים, וכן מכרזים שענינם מתן רישיון או זיכיון לפי דין"

בית המשפט אינו יושב כוועדת מכרזים עליונה

בתי המשפט פסקו לא אחת שהם אינם יושבים כ – "ועדת מכרזים עליונה", ואינם מחליפים את שיקול דעתה של ועדת המכרזים במקרים בהם ההחלטה המתקבלת על-ידי ועדת המכרזים קשורה לשיקול דעת מקצועי של הוועדה כגון: האופן בו מעריכה או מדרגת וועדת המכרזים את טיבה ואיכותה של הצעה מסוימת או שיקול דעתה של הוועדה באשר לניסיון והמומחיות הנדרשת מהמצעים במכרז וכיו"ב:

"עיקרון מרכזי הוא שבית המשפט לא יציב את שיקול דעתו כתחליף לשיקול דעתה המקצועי של ועדת המכרזים. יש לבחון בעיקר האם החלטת הוועדה מצויה בתוך מתחם הסבירות, למשל: האם התקיים הליך ראוי והוגן, והאם נשמרו עקרונות העל של דיני המכרזים. הביקורת השיפוטית מצומצמת במיוחד כאשר המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלות מקצועיות טהורות" [עע"מ 9023/14 פנינת י.ב.א בע"מ נ' משרד האוצר].

מתי בתי המשפט עשויים להתערב בשיקול הדעת של ועדת מכרזים?

נקודת המוצא היא כי הביקורת השיפוטית באשר להחלטות המתקבלות על-ידי ועדת מכרזים הנה מצומצמת. במקרים בהם שוקלים בתי המשפט באם להתערב או לא להתערב בשיקול הדעת של ועדת המכרזים נבחנת לרוב השאלה – האם החלטת הועדה הייתה סבירה והתקבלה בהתאם לעקרונות דיני מכרזים הציבוריים כפי שנקבעו בחקיקה ובפסיקה, ובמיוחד לעיקרון השוויון בין המציעים.

אף אם נמצא כי נפל פגם במסגרת המכרז מסביר עורך דין מכרזים אהוד פאי, הוא לא יוביל בהכרח לפסילת המכרז ולהתערבותו של בית המשפט בשיקול הדעת של ועדת מכרזים. כך למשל, טעות בתום לב שאין בה משום הפרת השוויון בין המציעים במכרז או פגם בעל אופי טכני – לא יובילו לרוב להתערבות שיפוטית בהחלטת ועדת מכרזים  או ביטול מכרז.

פגיעה מהותית בכללי היסוד של דיני מכרזים

בתי המשפט עשויים להתערב בהחלטותיה של ועדת מכרזים רק במקרים שבהם חלה סטייה מהותית ומשמעותית מעקרונות היסוד של ניהול מכרז תקין:

"ביקורתו השיפוטית של בימ"ש העליון מתמקדת בבחינת החלטת ועדת המכרזים בראי כללי המשפט המנהלי, ובהם סבירותה וענייניות השיקולים אשר ניצבו בבסיסה. זאת ועוד, אף איתור פגם בהליך המכרז אינו מנביע בהכרח את המסקנה שלפיה יש להתערב בהחלטה שהתקבלה…

התערבות מעין זו שמורה למקרים שבהם חלה סטייה רבתי מעקרונות היסוד של ניהול מכרז תקין. פגם בעל אופי טכני שאינו יורד לשורשו של עניין ושאינו פוגע בכללי היסוד של דיני המכרזים הציבוריים אין בו כשלעצמו כדי להביא לפסילת הצעה או לפסילת המכרז כולו, לעומת פגם מהותי אשר עשוי להוביל לתוצאה זו" (עע"מ 6131/17 מונית שמשון נ' רכבת ישראל)

גישת בית שמאי

בתי המשפט קבעו לא אחת כי לדיני המכרזים "יפה גישת בית שמאי" הן כלפי עורכי המכרז והן כלפי המציעים, מסביר עורך דין מכרזים אהוד פאי. קרי, במסגרת מכרז פומבי יש צורך בשמירה קפדנית על כללים ברורים ואחידים בין כלל המציעים לצורך הגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים:

"לתורת המכרזים יפה גישת בית שמאי. אין מנוס. שמירה קפדנית ודקדקנית על כללים ברורים ואחידים היא ערובה לקיום העקרונות המהותיים של שויון והגינות המכרז, להגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים, למאמץ לנעילת דלתי השחיתות ולשינוי היחס המקל ראש, לעתים, בדרישות המכרז מצד חלק מהמציעים. גישה אחרת אולי תועיל לקופת הציבור במקרים מסוימים לטווח קצר, אך יפגע בה קלקול המידות בטווח הארוך, ועמו כל החלאים הכרוכים בכך" (דבריו של כב' השופט רובינשטיין בעע"ם 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ)

עוד נקבע כי על המציעים במכרז לבדוק "בשבע עיניים" את ההצעה בטרם הגשתה: "על המגישים הצעות במכרזים להפנים ולשנן כי יש לבדוק "בשבע עיניים" את ההצעה בטרם הוגשה, שכן אין מנוס ככלל ממדיניות דווקנית […] ואף שרוצה הייתי לאחוז על דרך הכלל במידת בית הלל שהלכה כמותם, בדיני המכרזים סבורני כי יש לדבוק במידת בית שמאי, ואין בכך משום חידוש"

פגמים בהצעות במסגרת דיני מכרזים

נקודת המוצא בדיני מכרזים מסביר עורך דין מכרזים אהוד פאי היא – כי הצעה שלא מוגשת בהתאם לתנאי המכרז ודרישותיו היא הצעה שנפל בה פגם. יחד עם זאת, לא כל פגם בהכרח יביא לפסילת ההצעה.

בתי המשפט בוחנים לרוב בעתירות בתחום זה, אם מדובר בפגם מהותי המחייב את פסילת ההצעה, לבין פגם טכני שאינו מחייב אוטומטית את פסילת ההצעה. יחד עם זאת, לעתים ההבחנה בין פגם מהותי לבין פגם טכני אינה חד משמעית ותלויה בנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה כמו גם שיקול דעתו של השופט הדן בעתירה, כאשר הדגש הוא על בחינת הפגיעה בשוויון ובתחרות ההוגנת בין המציעים במסגרת המכרז.

כך לדוגמה קבע בית המשפט העליון: "כידוע, לא כל פגם הנופל בהצעה שמוגשת למכרז יביא בהכרח לפסילתה. קו פרשת המים המבחין בין "פגם מהותי" שיביא לפסילת ההצעה ובין "פגם טכני" שניתן להבליג עליו הוא הפגיעה בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת…

פגם מהותי בהצעה הוא פגם העשוי להעניק יתרון כלכלי או תחרותי לאחד המשתתפים במכרז או המשבש את כללי המכרז באופן שאינו מאפשר להשוות בין המציעים, ומקום שבו נפל פגם כזה תיפסל בדרך כלל ההצעה הפגומה גם אם היא ההצעה הכדאית ביותר מבחינה כלכלית…

לעומת זאת, פגמים בעלי אופי טכני, שמקורם בטעות בתום-לב מצד המציע אשר אינם יורדים לשרשו של עניין ואינם פוגעים בכללי היסוד של דיני המכרזים, רשאית ועדת המכרזים להכשירם בהתאם לשיקול דעתה …". (עע"ם 1811/09 אסום חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב)

מהו פגם מהותי במסגרת מכרז?

פגם מהותי במסגרת מכרז הוא בדרך כלל פגם המעניק יתרון לאחד המציעים ולכן אותו הפגם עשוי לפגוע בעיקרון השוויון ובתחרות הוגנת (להבדיל מפגמים טכניים), ושיביא לפסילת ההצעה שנפל בה הפגם או לפסילת המכרז במידת הצורך, זאת אף במקרים בהם ההצעה בה נפל הפגם הייתה ההצעה הכדאית ביותר מבחינה כלכלית במכרז, מאחר והתרת תיקונו של הפגם בדיעבד – עשוי להקנות יתרון בלתי הוגן לאחד המשתתפים במכרז על פני מציעים אחרים.

כך למשל קבע כב' השופט רובינשטיין בעע"ם 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ: "ההלכה הפסוקה ביסודה, כי פגם מהותי בהצעה הוא פגם הפוגע בשויון שבין המציעים ובתחרות ההוגנת במכרז, מה שאין כן בפגמים "טכניים"… פגם מהותי הוא, בין השאר, פגם העשוי להעניק יתרון כלכלי או תחרותי לאחד המשתתפים במכרז, או המשבש את כללי המכרז באופן שאינו מאפשר להשוות בין המציעים השונים"

דוגמאות לפגמים מהותיים במכרז: אי עמידה בתנאי סף להשתתפות במכרז מהווה לרוב פגם מהותי, יתרון המקרב את המציע לזכייה במכרז כגון – איחור בהגשת ההצעה או בהתניה עליה, יתרון כלכלי יכול להתבטא בחיסכון בעלויות השתתפות במכרז כגון איחור בהגשת ערבות להצעה על-ידי אחד המשתתפים או בהקדמת מועד פקיעה, תמחור לא ריאלי של מפרט המכרז (הצעה תכסיסנית) וכיו"ב.

מה זה פגם טכני במסגרת מכרז?

בפגם טכני במסגרת מכרז אין לכאורה פגיעה מהותית בעקרון השוויון בין המציעים, מסביר עורך דין מכרזים אהוד פאי. לוועדת המכרזים קיים שיקול דעת להכשיר פגמים רק אם היא סבורה שאין מדובר בפגמים מהותיים, אלא בפגמים טכניים ובטעות שנעשתה בתום לב מצדו של המציע. יחד עם זאת, הכשרת פגם טכני מהווה "החריג שבחריג", בעוד שהכלל הוא כי פגם הוא עדין מהווה פגם, וכי על מגיש ההצעה מוטלת החובה לדקדק בתנאי המכרז.

כך ציין בעניין זה לדוגמה בית המשפט העליון בעמ"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר נ' מי נתניה ואח': "אשר להבחנה בין פגמים 'מהותיים' ו'טכניים', זו אינה פשוטה כידוע ויש בה פתח לפלפולים לא מעטים שחכמי הישיבות השוקדים יום ולילה על תלמודם לא היו בוראים כמותם … כמובן יהיו מקרים שפגם יהא זניח בגדרי השכל הישר … אך מקרים אלה הם לדעתי החריג שבחריג, והכלל הוא כי פגם הוא פגם ותוצאותיו עמו … ".

כך צוין במסגרת פסק דין נוסף: "הלכה היא, כי אין כל הפגמים שווים ולא כל פגם יביא בהכרח לפסילת ההצעה. כך, פגמים טכניים, אשר אינם נוגעים לשורש העניין, ולא פוגעים בעקרון השוויון, או בעקרונות יסוד אחרים בשיטת המכרזים – אינם מובילים לפסילת ההצעה" (עע"מ 6861/11 י.י.א. אחזקה ושירותים בע"מ נ' עיריית באר שבע].

תנאי סף במסגרת דיני מכרזים

תנאי סף הם לב ליבו של המכרז ומהווים למעשה את "כרטיס הכניסה" של המשתתפים במכרז. הרשות רשאית לקבוע את התנאים המוקדמים שנדרשים המציעים לעמוד בהם על מנת שהם יהיו רשאים להשתתף במכרז. ככל ומציע מסוים אינו עומד בתנאי סף שנקבעו במכרז – הוא אינו רשאי להשתתף במכרז ודין הצעתו במכרז להיפסל על הסף.

בתי המשפט קבעו לא אחת כי המטרה הראשונה והמרכזית בקיומם של תנאי סף במכרז הנה להבטיח את עקרון השוויון בין משתתפי המכרז, ומשכך על הרשות חלה חובה להקפיד על כך: "עמידה בתנאי סף במכרז כמוה כיציאה מקו הזינוק המשותף למתחרים בתחרות. תנאי הסף הם תנאים שעל כל המשתתפים המגישים הצעה במכרז לעמוד בהם באופן שוויוני. תנאי חיוני להשתתפות במכרז הוא בדרך-כלל מעצם טיבו תנאי מהותי, שכן בהיעדרו אין המשתתף המציע יכול לעבור את סף המכרז, בייחוד כאשר מדובר בתנאי שאי-קיומו פוגע בעקרון השוויון" [דבריה של כב' השופטת ביניש בעע"מ 5085/02 רמט בע"מ נ' ועדת המכרזים של עיריית תל אביב ואח'].

אי עמידה בתנאי סף במסגרת מכרז

לנוכח החשיבות הרבה בעמידה בתנאי הסף לאור עקרון השוויון בין משתתפים במכרז מסביר עורך דין מכרזים אהוד פאי, הכלל הוא כי כאשר מוגשת הצעה במכרז שאינה עומדת בתנאי הסף מחויבת ועדת המכרזים לפסול את ההצעה על הסף.

בית המשפט העליון אף קבע, כי אי-עמידה בתנאי סף להשתתפות במכרז מהווה פגם מהותי בהצעה למכרז, מאחר והדבר מהווה פגיעה בשוויון ולא רק בין המתחרים בפועל במכרז, אלא אף בין המתחרים שנמנעו מלהשתתף במכרז ביודעם שאינם עומדים בתנאי הסף שנקבעו מראש במכרז.

יחד עם זאת למרות ששיקול דעתה של הרשות באשר לאי קיום תנאי הסף הוא מצומצם ביותר, קיימים מקרים חריגים בהם כן עשויים בתי המשפט שלא לפסול על הסף החלטת ועדת מכרזים שלא לפסול הצעה שלא עמדה בתנאי סף במכרז, מקום בו מדובר בתנאי סף טכני בלבד ואינו מהותי:

"תנאי סף הוא תנאי חד-משמעי, שאין בו אלמנט של הערכה או כימות ושקיומו נדרש בשלב שלפני פתיחת תיבת ההצעות… אמנם כאשר תנאי הוא תנאי סף קיימת הנחה שהוא תנאי מהותי, אך הנחה זו אינה מתממשת תמיד, ויש מקרים שבהם הגיון הדברים יחייב קביעה שעל-אף היותו של תנאי תנאי סף – הוא בעל אופי טכני בלבד, וכל מטרתו היא להקל את הטיפול במסמכי המכרז… 

כידוע, ההבחנה בין תנאי מהותי לטכני נעשית על-פי השאלה אם הפרת התנאי פוגעת בעקרון השוויון. תנאי שהפרתו אינה פוגעת בעקרון השוויון והתחרות ההוגנת ייחשב בדרך-כלל כתנאי טכני בלבד …" [עת"מ 403/02 ישראלי ובניו בע"מ נ' מועצה אזורית מטה אשר ואח'].

צו ביניים במסגרת דיני מכרזים

מדובר בצו שמבוקש בהליכים רבים במסגרת דיני מכרזים ונועד לעכב פרסום תוצאות מכרז, זכייה במכרז, או פתיחת הצעות במכרז, זאת בעיקר במקרים בהם העותר סבור כי נפל פגם בהחלטת הרשות ולכן הוא מבקש לעכב את המכרז.

במסגרת צו ביניים שוקלים בתי המשפט, את סיכויי העתירה להתקבל ומאזן הנוחות הבוחן את השאלה: מה הנזק שייגרם אם לא יינתן צו הביניים, והאם הוא עולה על הנזק שייגרם אם הצו יינתן.

כלומר על המבקש סעד של צו ביניים לעמוד בשני תנאים מצטברים: (1) כי סיכויי עתירתו להתקבל טובים; (2) כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, במובן זה שאם עתירתו תזכה יהיה קושי להשיב את המצב לקדמותו, כאשר מבחן מאזן הנוחות והפגיעה באינטרס הציבורי מהווה המבחן המרכזי להכרעה בבקשה.

ההבדל בין מכרז ספקים לבין מכרז להקמת פרויקט

בתי המשפט בוחנים לרוב בבקשות למתן צו ביניים את סוג המכרז, כאשר קיים הבדל בין מכרז של אספקת שירותים לבין מכרז להקמת פרויקט או להקמת תשתיות/כבישים.

ככל ומדובר במכרזים לאספקת שירותים מסביר עורך דין מכרזים אהוד פאי, יטה בית המשפט שלא לעכב את המכרז ושלא לתת צו ביניים לעיכוב המכרז שכן, ככל וייקבע בסופו של יום שנפל פגם מהותי במכרז ובית המשפט יפסול את ההצעה הזוכה, בית המשפט עדין רשאי להורות על החלפת הספק שזכה במכרז ולכן לא מדובר בנזק בלתי הפיך, וכן לפסוק פיצוי כספי לטובת העותר. לעומת זאת, ככל ומדובר במכרז מורכב למשל להקמת פרויקט בעלות של מיליוני שקלים, בתי המשפט ישקלו יותר אם לתת צו ביניים לעיכוב המכרז או להתקשרות הזוכה עם הרשות.

ראה לדוגמה דבריו של כב' השופט מלצר בבר"מ 6942/10 מטיילי קריית שמונה בע"מ נ' עיריית צפת:

"מאזן הנוחות נוטה לטובת העיריה. מדובר במכרז המצוי במובהק בגדר מכרזי התפעול, או האספקה, שאין כל מניעה להפקיע את הזכיה בהם, במקרה הצורך, להבדיל ממכרזים להקמת תשתיות, למשל, שהם מן הסוג שככלל יהיה קשה להפקיע את הזכיה בהם. לפיכך, אם המבקשת תוכרז בתום ההליכים כזוכה באילו מן המסלולים שהוצעו על-ידה לשירותי הסעה, ניתן יהיה להעביר את ביצוע עבודות המכרז לידיה…"

האם חוק חובת מכרזים או תקנות חובת מכרזים חלים על רשויות מקומיות?

הוראות החוק הספציפיות החלות כאמור על דיני מכרזים בעיריות הן פקודת העיריות וכן תקנות העיריות (מכרזים), מסביר עורך דין מכרזים אהוד פאי. יחד עם זאת בפסקי דין רבים נדונה השאלה – האם הוראות חוק חובת המכרזים והוראות תקנות חובת המכרזים חלות על רשויות מקומיות.

קיימת תמימות דעים בפסיקה כי לכל הפחות ביחס לחלק מההסדרים הקיימים במסגרת חוק חובת המכרזים לרבות תקנות חובת המכרזים ראוי שיחולו גם על מכרזים של רשויות מקומיות,  ובמיוחד מקום בו אין מענה על סוגיה מסוימת במסגרת תקנות העיריות (מכרזים), זאת גם על מנת שתהיה אחידות במסגרת מכרזים פומביים בישראל ולנוכח התכלית המשותפת להן – האינטרס הציבורי:

כך ציינה למשל בסוגיה זו כב' השופטת ביניש: "כשלעצמי, נוטה אני לדעה כי חוק חובת המכרזים חל גם על רשויות השלטון המקומי, ומכאן כי חלות גם התקנות שהותקנו לפיו, וכך ראוי כי בתי המשפט יבחנו מכרזים של רשויות מקומיות".

כך גם ציינה כב' השופטת שטרסברג כהן: "האם ראוי שתהיה אחידות במערכת הנורמטיבית לגבי כל סוגי המכרזים הפומביים? נראה לי כי עקרונית ראוי שכך יהיה. התשתית הנורמטיבית ביסוד המכרז הפומבי של גופים שלטוניים או ציבוריים היא אחת ותכלית המכרז מבחינת האינטרס הציבורי, זהה. בכולם השאיפה היא שהרשויות תנהגנה בשוויון, בהגינות, בתום לב, בנקיון כפים ובטוהר מידות. " [ע"א 6585/95 מ.ג.ע.ר מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' עיריית נשר]

עיון במסמכי מכרז

מדובר למעשה בזכות המאפשרת למשתתף במכרז פומבי לקבל ולבחון פרטים נוספים על תהליך ההחלטה של הרשות במכרז עוד בטרם נקיטת הליך משפטי ובזמן אמת, על מנת לבחון אם נפל בהתנהלותה פגם. יחד עם זאת, קיים הבדל בסוגיה זו בין ההוראות הקבועות במסגרת תקנות העיריות (מכרזים), לבין ההוראות שנקבעו במסגרת תקנות חובת המכרזים שהותקנו מכוח חוק חובת המכרזים:

תקנה 22 (ט) במסגרת תקנות העיריות (מכרזים) מסביר עורך דין מכרזים אהוד פאי קובעת כך: "לאחר קבלת החלטה סופית של הועדה רשאי כל משתתף במכרז לעיין בהחלטתה הסופית של הועדה, ובהצעת הזוכה במכרז" קרי על פי הוראות תקנה זו זכאי משתתף במכרז לעיין אך ורק בהחלטתה הסופית של הוועדה ובהצעה הזוכה. לעומת זאת, תקנה 21 (ה) (1) במסגרת תקנות חובת המכרזים קובעת כי משתתף במכרז יהא זכאי: "לעיין בפרוטוקול ועדת המכרזים, בהתכתבויותיה עם המציעים, בחוות דעת מקצועיות שהוכנו לבקשתה, בעמדת היועץ המשפטי בוועדה ובהצעת הזוכה במכרז, ולקבל עותק ממסמכים אלה"

כלומר קיים הבדל רב בין הוראות תקנות אלה. שכן, בעוד שמכוח תקנות העיריות (מכרזים) זכאי המשתתף לעיין בהחלטתה הסופית של הועדה ובהצעת הזוכה במכרז בלבד, לעומת זאת מכוח תקנות חובת המכרזים זכאי המשתתף במכרז לעיין בכמעט כל מסמך הרלוונטי למכרז (פרוטוקול ועדת המכרזים, התכתבויות עם מציעים, חוות דעת מקצועיות, עמדת יועץ משפטי וכיו"ב).

לנוכח ההבדל בין הוראות אלה, קבעו בתי המשפט כי ראוי להעניק למשתתף במכרז פומבי זכות עיון רחבה במסמכי המכרז ולא זכות מצומצמת למסמכים המוגדרים במסגרת תקנות העיריות (מכרזים) בלבד, על רקע החשיבות של עקרון השקיפות ולהבטחת תקינות פעילותו של המנהל הציבורי.

כך לדוגמה ציין בית המשפט העליון: "לדעתנו אין מנוס ממסקנה כי כל מסמכי המכרז כולם – לרבות ההצעות שוועדת המכרזים דנה בהן – חייבים להיות פתוחים לפני כל משתתפי המכרז, בכפוף לזכויות חיסיון מוגדרות…. הטוען לחיסיון – עליו הנטל לייסד זכותו." (ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל בע"מ)

באילו מסמכי של מכרז לא ניתן לעיין?

תקנות 21 (ה) (א) ו- (ב) במסגרת תקנות חובת המכרזים קובעות, כי המשתתף במכרז אינו יהא רשאי לקבל עותק ממסמך שיש בו "לדעת ועדת המכרזים לחשוף סוד מסחרי או סוד מקצועי, או לפגוע בביטחון המדינה, ביחסי החוץ שלה, בכלכלתה או בביטחון הציבור" או " בחוות דעת משפטית שנערכה במסגרת ייעוץ משפטי לוועדה, לרבות בחינת חלופות אפשריות שונות לפעולה או להחלטה של ועדת המכרזים, או הערכת סיכויים וסיכונים הנובעים מקבלת החלטות כאמור בהליכים משפטיים עתידיים".

דיני מכרזים – פסקי דין

פסק דין – זכות עיון במסמכי מכרז 

עת"מ 33792-07-18 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' עיריית נשר [ניתן על-ידי בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, ביום 4.11.2018).

במסגרת החלטה זו מציין עורך דין מכרזים אהוד פאי, דן בית המשפט בעתירה לגילוי מסמכים שהגישה חברת הביטוח איילון בנוגע למכרז פומבי לביטוח כללי של נכסי העירייה בו השתתפה ולא זכתה. העתירה עסקה בין היתר, בסוגיית היקף זכות עיון במסמכים במכרז פומבי ובחובת העירייה להמציא לצד למכרז מסמכים הקשורים למכרז.

טענות הצדדים

חברת איילון טענה בין היתר כי לאחר שהעירייה הודיעה לה שהיא לא זכתה במכרז, היא פנתה אליה וביקשה לקבל לידיה את מלוא מסמכי המכרז, ולאחר שהעירייה לא מסרה לה את המסמכים היא ביקשה לקבל אורכה להגשת עתירה כנגד החלטת העירייה, תוך שטענה כי בהיעדר מסמכים אין היא יכולה לערוך את טיעוני עתירתה כנדרש.

העירייה טענה מנגד בין היתר, כי היא מסרה לחברת איילון את מלוא המסמכים הנדרשים מכוח תקנה 22(ט) במסגרת תקנות העיריות (מכרזים), וכי לא חלה עליה חובה למסור מסמכים נוספים.

החלטת בית המשפט

בית המשפט קיבל את העתירה לגילוי מסמכים במלואה, והוראה לעירייה להמציא לחברת איילון פרוטוקולים של ועדת המכרזים, חוות דעת מקצועיות, המלצות יועץ ביטוח, וכל חומר אחר הקשור במכרז, וכן האריך את המועד להגשת עתירה.

בית המשפט ציין כי בטרם הגשת העתירה, טענה העירייה בפני חברת איילון כי היא רשאית לעיין רק במסמכים שנקבעו בתקנה 22(ט) במסגרת תקנות העיריות (מכרזים), קרי: "בהחלטתה הסופית של הועדה, ובהצעת הזוכה במכרז", ולכן דן בשאלה האם עמדה העירייה במקרה זה בחובת הגילוי החלה עליה, וקבע כי התשובה לכך שלילית.

בית המשפט קבע, כי היקף זכות העיון המוענקת למשתתף במכרז פומבי היא רחבה, בהתבסס בין היתר על הוראות תקנות חובת המכרזים ועל פסקי דין אחרים שנתנו בנושא, וכי סירובה של העירייה להמציא לאילון את המסמכים היא בניגוד למצופה מרשות מקומית שאמורה להתנהל בשקיפות מרבית:

"הלכה למעשה הרחיבה הפסיקה את היקף העיון והטילה גם על העיריות את החובה להמציא לצד למכרז את כל המסמכים הקשורים במכרז שנערך ובו השתתף…. מכאן, שעמדת העיריה וסירובה להמציא למבקשת את המסמכים היא בניגוד לפסיקה ובניגוד למצופה מרשות מקומית, אשר אמורה להתנהל בשקיפות מירבית תוך גילוי מלוא הנתונים ומתן אפשרות לבחון את דרך פעולתה, והדבר כאמור לא נעשה"

בקשה למתן צו ביניים נדחתה מחמת מעשה עשוי

עת"מ 26494/08/20 ארז הסעות בע"מ נ' עיריית נוף הגליל [ניתן ביום 23/08/2020, על-ידי בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים]. במסגרת החלטה זו, נדונה בקשה למתן צו ביניים בה התבקש בית המשפט לקבוע כי החלטת העירייה לפסול את הצעת המבקשת שהוגשה במכרז שפרסמה העירייה למתן שירותי הסעות תלמידים – הנה החלטה בלתי סבירה ואסורה.

טענות המבקשת

במסגרת הבקשה טענה המבקשת בין היתר, כי העירייה פרסמה במהלך חודש יולי 2020 מכרז פומבי שעסק במתן שירותי הסעות תלמידים למוסדות חינוך, ובו נדרשו המציעים לצרף להצעותיהם ערבות בנקאית לפי מפתח של 5,000 ₪ ל- 100,000 ₪ הראשונים, ו- 2,500 ₪ לכל 100,000 ₪ נוספים, בהתאם לעלות ההצעה של המציע.

לטענת המבקשת היא הגישה את הצעתה במכרז, אולם לאחר מכן היא קיבלה הודעה מועדת המכרזים שפסלה את הצעתה בשל אי עמידה בתנאי סף בשל פגם בערבות הבנקאית. לאור זאת היא פנתה במכתב לנציג בעירייה וציינה כי לא הבינה את מהות הפגם, ונענתה שהיה עליה להגיש את הערבות הבנקאית שהגישה בסכום אחר ובהתאם להצעתה הכספית שהציעה.

עוד טענה המבקשת, כי היה ניתן לתקן את הפגם שנפל לכאורה בערבות הבנקאית שהגישה על-ידי מתן היתר להגיש ערבות מתאימה, וכי בהתאם לתקנה 10(א)(8) במסגרת תקנות המכרזים היה על העירייה לפרט במסגרת המכרז – את נוסח הערבויות הבנקאיות הנדרשות לרבות גובה הערבות ומשך הערבות, וכן כי היה על העירייה להסביר באופן מפורש כיצד נדרשים המציעים במכרז לחשב את גובה הערבות.

החלטת בית המשפט

בית המשפט החליט לדחות את הבקשה למתן צו ביניים על הסף מחמת "מעשה עשוי". בית המשפט ציין כי ההודעה על פסילת הצעת המבקשת נמסרה לה כבר ביום 29.7.2020, אך היא קראה אותה רק לאחר יומיים, כאשר היה מדובר במכרז לביצוע הסעות לשנת הלימודים הקרובה, לכן לכל יום שחלף הייתה משמעות רבה מבחינת שיהוי.

עוד צוין, כי עורך הדין של המבקשת שלח לעירייה מכתב תשובה למכתב על פסילתה רק כעבור כעשרה ימים, דבר שאינו "מלמד על פעולה מהירה ודחופה הנדרשת בנסיבות העניין נוכח קיומה של שנת לימודים קרובה והצורך בפנייה ללא דיחוי למשיבה" ולאחר שהעירייה כבר שלחה לזוכים הודעות בדבר זכייתם, ואותם זוכים כבר נערכו לקיום התחייבויותיהם על מנת שיוכלו לעמוד בלוח הזמנים. לפיכך, בית המשפט קבע כי מקרה זה מהווה "מעשה עשוי", והורה על דחיית הבקשה על הסף.

דחיית עתירה על אף הפגמים שנפלו בהצעת הזוכה

עת"מ 32850/09/19 עיד נ' עיריית טירת הכרמל [ניתן ביום 3/6/2020 על-ידי בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים]. בפסק דין זה, עתר מציע במכרז כנגד החלטת העירייה על כך שהצעתו לא זכתה במכרז להוספת קומה לבית כנסת שפרסמה העירייה, וביקש מבית המשפט לקבוע שהצעת המציעה שזכתה במכרז פסולה, כי החלטת העירייה לבחור בהצעתה בטלה ומבוטלת, וכי ההצעה שהוגשה על-ידו היא ההצעה הזוכה.

מפסק הדין עולה מציין עורך דין מכרזים אהוד פאי, כי במסגרת המכרז הוגשה עד למועד האחרון של הגשת ההצעות – הצעה אחת בלבד שהייתה הצעת העותר. מספר ימים לאחר מכן, החליטו יו"ר ועדת המכרזים יחד עם היועץ המשפטי להאריך בשבועיים את המועד להגשת הצעות נוספות. במהלך המועד המוארך הוגשה הצעה נוספת על-ידי מציעה נוספת שהוכרזה לאחר מכן כהצעה הזוכה במכרז, לאחר שהצעתה כללה שיעור הנחה גבוה יותר מהצעת העותר.

טענות העותר

במסגרת העתירה טען העותר בין היתר כי היה על העירייה לפסול את הצעתה של המציעה שזכתה במכרז בין היתר, משום שהארכת המועד להגשת הצעות במכרז לא פורסם כנדרש על-ידי העירייה, וכי הצעת המציעה שזכתה במכרז לא עמדה בתנאי הסף בהם נקבע בין היתר – כי השתתפות בסיור קבלנים הנו חובה בעוד שהיא לא השתתפה באותו סיור.

עוד הפנה העותר את בית המשפט להוראות תקנה 22(ו) במסגרת תקנות העיריות (מכרזים), הקובעת כי ועדת מכרזים לא תמליץ על קבלת הצעה במכרז אם היא הייתה ההצעה היחידה שהוגשה, וככל והנה מעוניינת בקבלת ההצעה היחידה, עליה לנמק זאת בפרוטוקול את הנימוקים להחלטה. על רקע הוראה זו טען העותר, כי הייתה לו ציפייה שהצעתו היחידה תוכרז כזוכה משום שבמקרה קודם הצעתו התקבלה.

החלטת בית המשפט

בית המשפט החליט לדחות את העתירה, תוך שציין כי למרות שהארכת המועד למכרז לא פורסמה כראוי, ולמרות שהצעת המציעה הנוספת לא עמדה בתנאי הסף של ההשתתפות בסיור קבלנים, אין די בפגמים אלה על מנת לפסול את החלטת ועדת המכרזים "זאת, משום שהמעשה כבר עשוי", ומכיוון שהעותר הגיש את עתירתו רק לאחר שהמציעה הנוספת שזכתה במכרז השלימה את העבודה נשוא המכרז של בניית המבנה, ונמנע מלהגיש בקשה למתן צו ביניים.

אי עמידה בתנאי סף מחייבת את ועדת המכרזים לפסול את ההצעה

עת"מ 14298/11/19 נדיבי עדן אור בע"מ נ' עיריית ראשון לציון ואח' [ניתן ביום 2/4/2020 על-ידי בית המשפט המחוזי מרכז בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים].

בפסק דין זה מסביר עורך דין מכרזים אהוד פאי, דן בית המשפט בעתירה שעסקה במכרז שפרסמו 2 עיריות יחד להחלפת גופי תאורת רחוב בגופי תאורת LED, בו ביקשה העותרת להורות על פסילת ההצעה שזכתה במכרז בטענה כי היה על ועדת מכרזים לפסול אותה מאחר ובין היתר, החברה שזכתה במכרז לא המציאה אישור שנדרש במכרז מהמצעים – הכולל תעודות בדיקה לתקנים ישראליים ממעבדה מוסכמת המוכיח שגופי התאורה עברו בדיקת תאימות אלקטרו מגנטית ונמצאו מתאימים, בעוד שוועדת המכרזים פנתה בבקשה להשלמתו של אישור זה רק כחודשיים לאחר פתיחת המעטפות של הצעות המכרז.

החלטת בית המשפט

בית המשפט קיבל את העתירה והורה על פסילת ההצעה שזכתה במכרז, לאחר שקבע כי החברה שזכתה במכרז לא עמדה בתנאי הסף במכרז ולא צירפה להצעתה את אישור תאימות אלקטרו מגנטית שנדרשה, וכי במקרה זה הייתה מחויבת ועדת המכרזים לפסול את ההצעה בשל אי עמידה בתנאי סף:

"הוועדה לא הייתה מוסמכת לפנות לקבלת השלמתו של אישור התא"מ, ובפנייתה פעלה באופן שאינו מתיישב עם עקרונות יסוד של דיני המכרזים. הוועדה פעלה כפי שפעלה, חרף עמדת היועץ המשפטי, שסבר מלכתחילה בטרם דרישת ההשלמה, ובדיעבד לאחר קבלתה, כי אין להסכים עם השלמה של בדיקה ואישור שנעשו רק כתוצאה מהפנייה להשלמה. לא היה מקום לקבל את הבדיקות והאישור שנערכו כחודשיים לאחר פתיחת המעטפות…

אי עמידה בתנאי סף מחייבת את ועדת המכרזים לפסול את ההצעה. שיקול הדעת של הוועדה באשר לאי קיום תנאי סף, ככל שהוא קיים, מצומצם ביותר. אישור תא"מ מהווה תנאי סף בטיחותי ומהותי, שאינו ניתן לכימות או להערכה. מכאן גם שלא הייתה לוועדה הסמכות לפגוע בעקרון השוויון ולאפשר קיום התנאי לאחר המועד האחרון שנקבע להגשת ההצעות."

טעות סופר שנפלה בהצעה למכרז

עת"מ 8447-03-20 חברת איתר שווק בע"מ נ' עיריית חולון ואח' [ניתן ביום 31/3/20 על-ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב בשבתו כבית משפט לעניינים מנהלים]. בפסק דין זה מסביר עורך דין מכרזים אהוד פאי, דן בית המשפט בעתירה מנהלית שהגיעה חברה שהשתתפה במכרז שפרסמה העירייה לאספקת ציוד משרדי, שטענה כי יש לבטל החלטת ועדת מכרזים שהכריזה על הצעה שהגישה חברה אחרת במכרז למרות טעות שנפלה בתמחור בהצעה שהגישה במכרז.

טענות הצדדים

העותרת טענה בין היתר, כי במסגרת הוראות המכרז צוין כי "אין להציע מחיר הגבוה ממחירי המקסימום. מציע אשר יציע מחיר הגבוה ממחירי המקסימום, תיפסל הצעתו על הסף", ולמרות שהחברה שזכתה במכרז הציעה מחיר הגבוה ממחיר המקסימום המותר, הצעתה לא נפסלה, וכי היה מקום לפסול את הצעתה מאחר והפרה זו מהווה פגם מהותי בהצעתה המחייב את פסילתה על הסף.

מנגד טענה העירייה, כי הטעות שנפלה בהצעת החברה שזכתה במכרז היא טעות סופר בתום לב, וכי לא מדובר בפגם באי עמדה בתנאי סף המהווה פגיעה בשוויון בין המציעים, ולכן אין בטעות זו כדי להביא לפסילת הצעתה. עוד טענה העירייה, כי היא ערכה שימוע לחברה שזכתה במכרז ובו היא סיפקה הסבר מניח את הדעת בדבר הנסיבות שבהן נפלה טעות סופר בהצעתה, וטענה כי מקור הטעות בעובדה שהעירייה ביצעה שינוי בתנאי הכרז יום אחד בלבד לפני המועד האחרון להגשת ההצעות, ולכן שינוי זה יצר לחץ ובלבול אצלה.

החלטת בית המשפט

בית המשפט החליט לדחות את העתירה, וקבע כי במקרה זה מדובר בפגם המהווה טעות סופר טכנית בלבד ולא בטעות מהותית, ובהתאם לאמות המידה המחמירות שנקבעו בפסיקה ניתן לתקן טעות זו, וציין כי מדובר בטעות סופר תמימה שאין בה כדי לפסול את הצעתה של החברה שזכתה .

בית המשפט קיבל אומנם את הטענה כי נפלה טעות בהצעתה של החברה שזכתה במכרז, אך לאחר מכן קבע כי בהתאם לאמות המידה המחמירות שנקבעו בפסיקה ניתן לתקן טעות זו בין היתר, מאחר וטעות זו נפלה בפריט אחד בלבד מתוך 136 פריטים שנדרשו המציעים להציע במכרז, ונעשתה בתום לב ומתוך היסח דעת וללא כוונת מכוון, וכן כי לא היה בטעות זו ובתיקונה כדי להקנות יתרון הפוגע בעקרון השוויון.

בנוסף בית המשפט הפנה בסוגיית טעויות סופר במכרזים לפסק הדין שניתן על-ידי בית המשפט העליון שם נקבע כך: "ניתן לתקן טעויות אשר ניכר בהן כי הן נפלו בתום לב וכי הן בעלות אופי טכני. לטעות סופר תיחשב טעות שתהא ברורה על פניה ואשר תיקונה אינו מצריך חקירה מעמיקה. כמו כן, הטעויות שניתן לתקן הן טעויות שאינן יורדות לשורש הענין ושאינן פוגעות בכללי היסוד של שיטת המכרזים. בענין זה יש לבחון במיוחד אם תיקון הטעות מקנה יתרון בלתי הוגן לאחד המשתתפים באופן הפוגע בצורה משמעותית בעיקרון השיוויון …" (עע"ם 11572/05 טלדור מערכות מחשבים 1986 בע"מ נ' אימג'סטור מערכות בע"מ)

טעות בערבות בנקאית

זהו אחד הנושאים המרכזיים הנדונים במסגרת עתירות מנהליות התוקפות החלטות של ועדות מכרזים מסביר עורך דין מכרזים אהוד פאי, כאשר הכלל הוא שעל ועדת מכרזים לפסול הצעות שנפלו בהן פגמים בערבות, בעוד שהפסיקה החמירה במיוחד בנוגע לטעויות שנפלו בערבות בנקאית המוגשת במכרזים, ונקבע כי רק במקרים נדירים כאשר אופי הטעות הוא טכני ובלתי משמעותי ושנפל בתום לב בלבד – ישקול בית המשפט אם להיעתר לעתירה:

"הכלל שלאורו בית המשפט צריך לפסוק כאשר מדובר בפגמים בערבות הוא כי דין ההצעה להיפסל. כאמור, רק במקרים נדירים, כאשר האופי ה״טכני״ של הפגם ברור וגלוי מנסיבות העניין, כאשר מדובר בפליטת קולמוס, כאשר מדובר בטעות בלתי משמעותית של חישוב וכיוצא באלה טענות של פגמים בלתי משמעותיים שניכר על פניהם שנפלו בתום-לב, וכאשר ניתן לקבוע כי הפגם הנדון אינו מסכל את מטרת הערבות, ותיקונו אינו עומד בסתירה לעקרונות השוויון, התחרות ההוגנת וטוהר המידות במכרזים, ניתן להכשיר את הפגם (עע"ם 10785/02‏ חברת י.ת.ב בע"מ נ' משרד הפנים)

תנאים לתיקון טעות שנפלה בערבות בנקאית

במסגרת עע"ם 5834/09 אדמונית החורש נ' המוסד לביטוח לאומי, קבע בית המשפט העליון מספר תנאים מצטברים אשר רק בהתקיימם ניתן יהיה לתקן טעות שנפלה בערבות בנקאית, לרבות במקרים בהם נפלה טעות סופר או השמטה מקרים:

הטעות נלמדת מהמסמך עצמו; ניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים; על פני הדברים נראה כי הטעות או אי-גילויה טרם הצעת ההצעה, מקורם בתום לב והם נובעים מהיסח דעת גרידא ולא מכוונת מכוון כלשהי של המציע; אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים.

לחצו כאן למאמרים בנושאים הבאים: רישוי עסקים – חוק רישוי עסקים – אכיפה וצווים, רישוי עסק – דברים שחשוב לדעת, הנחה בארנונה